Par deux avis de 2021, le Comité de l’Abus de Droit Fiscal s’est prononcé sur le caractère abusif d’opérations patrimoniales comme l’utilisation de la clause de tontine ou d’accroissement, et sur la création indue de déficits fonciers dans le cadre d’une SCI familiale.

L’utilisation abusive de la clause de tontine

Cette clause permet l’acquisition commune de biens avec la particularité de prévoir qu’au décès du prémourant sa part revienne en totalité au survivant. Celui-ci est alors rétroactivement réputé propriétaire depuis son acquisition.

Entre non-parents pour lesquels les transmissions sont taxées à 60 %, l’insertion d’une clause de tontine dans les statuts d’une société peut permettre d’être assujetti aux seuls droits de mutation à titre onéreux (au taux maximal de 5,81 % en matière immobilière).

Toutefois, pour que la tontine soit valable, l’opération doit en particulier présenter un double aléa économique et vital.

Le Comité avait retenu l’abus de droit à propos d’une tontine via les statuts d’une SCI, en se fondant sur le déséquilibre dans les apports en capital ainsi que sur l’état de santé très dégradé du futur prémourant au moment de la conclusion du pacte.

Les déficits fonciers dans une SCI familiale

Lorsqu’un associé se réserve la jouissance d’un logement qu’il détient en SCI, l’avantage en nature résultant de l’économie de loyer réalisée est imposable comme revenu foncier. Pour lutter contre la tentation de limiter le montant de ce « loyer implicite » et de surévaluer le montant des charges, le CGI prévoit une exonération des revenus des logements dont le propriétaire se réserve la jouissance, rendant corrélativement impossible la déduction des charges y afférentes.

Si une SCI est constamment déficitaire du fait d’un loyer trop faible et d’un niveau de charges trop élevés, l’administration fiscale peut remettre en cause, sur le fondement de l’abus de droit, les déficits fonciers déclarés. Le CADF partage cette position et va constater alors que la SCI ne s’est pas comportée avec ses associés comme avec des tiers et en conclut l’abus de droit.

En matière d’abus de droit, le Conseil d’Etat et le Comité semblent faire cause commune contre le « pilotage » de sociétés par des associés qui sont plus soucieux de se comporter en véritables propriétaires de leurs biens que de ménager l’intérêt des sociétés qu’ils contrôlent.

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